O controle social, mesmo que incipiente, da Administração Pública pôs em evidência a corrupção dos agentes públicos e despertou a consciência social em favor da transparência nas atividades públicas e privadas. O ano de 2013 representou muito bem esse cenário de indignação com a corrupção política, pois tivemos movimentos decisivos para o nosso País como as manifestações populares em junho, com ampla repercussão nacional e internacional, a condenação e prisão dos mensaleiros e a aprovação da Lei 12.846/2013, que se encontrava em tramitação na Câmara dos Deputados desde 2010.
A Lei 12.846/2013 conhecida com lei brasileira anticorrupção entrou em vigor semana passada, inserindo em nosso sistema normativo instrumentos de responsabilização objetiva da pessoa jurídica, nas esferas civil e administrativa, por atos contra a administração pública, em especial atos de corrupção. Referida lei é autônoma e autoaplicável em grande parte, porém também prevê a necessidade de regulamentação de alguns pontos que restaram incertos e têm provocado preocupações na comunidade jurídica e corporativa.
A Controladoria Geral da União (CGU) assessorando a Presidência na elaboração do decreto federal que provavelmente regulamentará, se não todas, as principais questões que envolvem o trâmite do processo administrativo, além de definir os parâmetros de avaliação dos mecanismos e procedimentos de integridade, para que estes sejam aptos a proporcionar benefícios para as empresas na aplicação das sanções.
O procedimento de integridade previsto na lei que vem sendo chamado pela CGU de "Programa Estruturado" e conhecido internacionalmente como "Programa de Compliance", nada mais é do que o conjunto de controles corporativos internos criados a fim de garantir o cumprimento de exigências legais e regulamentares, bem como prevenir, detectar e tratar desvios ou inconformidades que possam ocorrer. Essa regulamentação não será obrigatória aos níveis estaduais e municipais, mas certamente servirá de orientação nessas jurisdições, e na esteira de práticas adotadas por outros países é fundamental existirem diretrizes padronizadas nesse sentido que proporcionem previsibilidade e segurança jurídica para as empresas de boa-fé.
Porém, o que temos observado no tocante à regulamentação da nova lei anticorrupção é a iniciativa de avanços regulatórios em âmbito estadual, tal como se deu no Estado de Tocantins e recentemente no Estado de São Paulo, os quais visam minimizar os efeitos colaterais de uma das principais deficiências da lei que é indeterminação e pluralidade de autoridades previstas para a instauração e condução dos processos administrativos. Isso porque, ao invés de delegar tal atribuição a um único órgão que possa desenvolver o conhecimento técnico e empírico necessário, o texto legal confere tal competência à autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, com a possibilidade de delegação à competência concorrente da CGU - Controladoria Geral da União no âmbito do Poder Executivo federal.
O extraordinário número de autoridades previstas para fazer cumprir a nova lei nos casos que envolvam funcionários públicos locais tem sido causa de apreensão das empresas, pois a falta de conhecimento especializado em localidades com pouca experiência técnica em matéria de combate à corrupção pode gerar conseqüências negativas, especialmente no que diz respeito à avaliação diferenciada de programas de integridade e à correta aplicação das penalidades, como a pesada multa que pode ser de até 20% do faturamento bruto da empresa.
A descentralização também afeta a consistência e coerência na aplicação e interpretação da lei, já que processos administrativos instaurados pelo país em diferentes órgãos podem aplicar a lei em cenários semelhantes de forma totalmente distinta. Ademais, atribuir à autoridade máxima de cada órgão o julgamento dos processos administrativos faz com que o órgão decida casos que possam envolver pessoas com as quais possua relações profissionais ou pessoais e até mesmo sobre situações em que, eventualmente esteja direta ou indiretamente envolvido. Evidentemente, a possibilidade de conflito de interesses é enorme e fatalmente poderá vir a acontecer, fazendo com que possa haver abusos da Administração Pública na análise de atos lesivos ou até mesmo estimule a corrupção.
A fim de evitar todos esses inconvenientes, o Decreto nº 60.106/2014 do Estado de São Paulo centralizou os atos de instauração, condução e julgamento do processo administrativo de responsabilização da Administração direta do Estado de São Paulo para a competência concorrente dos Secretários de Estado, do Procurador Geral do Estado e ao Presidente da Corregedoria Geral da Administração. Apenas restando indefinida a competência para os processos no âmbito da Administração indireta e fundacional que continuam de competência do dirigente superior de cada entidade.
Além de definir as autoridades competentes, o decreto estadual disciplina outras questões processuais fazendo jus à sua competência para tratar de direito administrativo decorrente da autonomia de cada um dos entes prevista constitucionalmente.
Observando o rito procedimental e o prazo dos dispositivos que tratam do processo administrativo na lei federal anticorrupção, bem como na lei estadual 10.777/1998, que define o procedimento administrativo no âmbito da Administração Pública do Estado de São Paulo, são definidos os mecanismos necessários para assegurar a ampla defesa e o contraditório com a regular tramitação do processo administrativo no estado.
Dentre os temas versados temos o conteúdo da portaria de instauração do processo administrativo; a citação via postal da pessoa jurídica para se defender e indicar provas em 30 dias; a composição da comissão processante; e a previsão dos recursos cabíveis da decisão condenatória. Insta ressaltar que ao prever a adoção das medidas necessárias à instauração de procedimento específico para os fins da lei federal que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública (Lei No. 8.666/1993), o decreto prevê a possibilidade de aplicação de sanção utilizada por diversos países na prevenção e combate à corrupção e que havia sido excluída pela lei anticorrupção provocando muitas críticas, que é declaração de idoneidade.
Essa declaração implica a proibição de a pessoa jurídica sancionada participar de licitações públicas e contratar com órgãos e entidades do poder público. Além de ser importante mecanismo de repressão, pois exclui do âmbito das contratações públicas aquelas pessoas jurídicas que aturam de modo reprovável, também vai ao encontro dos compromissos assumidos pelo Brasil com as recomendações da Convenção da OCDE, que foi um dos motivos determinantes para a promulgação da lei anticorrupção.
Concluído o processo administrativo nos termos estabelecidos pelo decreto, a cópia dos autos deverá ser remetida à Procuradoria Geral do Estado, a fim de possibilitar a responsabilização na esfera judicial.
Outro importante aspecto regulamentado foi o procedimento a ser adotado no caso da celebração de acordos de leniência, o qual parece confirmar que o decreto visa centralizar as questões relacionadas à lei na Corregedoria Geral da Administração, já que além de ser o órgão responsável pela instauração e julgamento do processo administrativo nos moldes já expostos, também será a autoridade responsável por celebrar ou ao menos autorizar e supervisionar a celebração dos acordos de leniência. O decreto também prevê um instrumento importante que assegurará a efetividade do acordo, pois garante o sigilo, determinando que a proposta do acordo deverá ser encaminhada em envelope lacrado e identificado como "Proposta de Acordo de Leniência" e "Confidencial".
Também merece destaque a criação do CEEP - Cadastro Estadual de Empresas Punidas, que reunirá e dará publicidade às sanções aplicadas com base no processo administrativo previsto no decreto e possui mecanismos muito semelhantes aos já previstos para o CNEP - Cadastro Nacional de Empresas Punidas, nos moldes da lei federal anticorrupção, ambos cadastros públicos que visam promover a transparência pública relacionada à punição daqueles que lesam a Administração Pública.
Por fim, um dos últimos dispositivos do decreto confirma a tendência esperada pela comunidade jurídica e aqui ventilada, que é a previsão da observância e aplicação das diretrizes a serem determinadas no regulamento que será publicado pela CGU.
*Alessandra Gonsales Rocha Sócia no escritório WFARIA Advocacia Larga experiência em Compliance, contratos, operações de M&A e direitos internacional eimobiliário. Graduada em Direito pela PUC-SP; Pós-Graduada em Direito Empresarial pela PUC-SP;Mestre em Direito Comercial, tendo conduzido suas pesquisas na Universidade de Harvard -Boston/EUA e MBA pela FGV/SP. Professora dos Cursos de Pós-Graduação da Unisal e da UFRJ.Sócia Fundadora da revista LEC.
