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Direito e moral na faixa de Gaza

Geraldo Miniuci

26 agosto 2014 | 05:40

Na faixa de Gaza, o número de palestinos mortos sobe para mais de 2.000 pessoas; do lado israelense, morreram 64 soldados, cinco deles, segundo noticiou a Agência Brasil, em 18 de agosto passado, em decorrência de “fogo amigo”. A diferença no número de baixas nos dois lados salta aos olhos e tem rendido a Israel acusações de “fazer uso desproporcional da força”. Mas, o que significa usar desproporcionalmente da força?

Existem, pelo menos, dois sentidos: de um lado, a noção de proporcionalidade qualifica, no plano moral, o uso da força como resposta dada a um determinado problema. Se, por exemplo, um país for invadido por potências estrangeiras, nesse caso, o recurso à força armada para se defender pode ser considerado resposta proporcional ao problema existente. Se, no entanto, houver um contencioso comercial e, ignorando-se os meios pacíficos de solução de controvérsias, pretender-se resolvê-lo lançando mão da força bruta, nessa hipótese, terá sido dada uma resposta desproporcional ao problema existente, pois não há causa justa para pegar em armas, como no primeiro exemplo.

De outro lado, a noção de proporcionalidade diz respeito, ainda no plano moral, àquilo que pode ou não ser feito numa guerra. Aqui, não se questiona se ela, a guerra, é uma resposta proporcional ou não, se é justa ou injusta, mas, sim, se os responsáveis por sua execução lançam mão de ações que guardam proporção com o objetivo visado. Uma guerra pode ser a resposta mais adequada para uma agressão externa, e se realizar mediante contra-ataques desproporcionais, cujos encarregados ignoram a sorte da população civil, não diferenciando alvos de interesse militar de pessoas ou propriedades sem relevância para o desdobramento do conflito. Um ato na guerra, no entanto, poderá ser proporcional, se a guerra tiver uma justa causa e se esse ato não produzir efeitos colaterais significativos. Se a causa for injusta, por exemplo, no caso de uma campanha militar cujo objetivo é anexar territórios e subjugar a população desses territórios, nada do que os agressores façam será proporcional. A proporcionalidade na guerra depende de uma combinação de meios adequados para atingir fins lícitos. Em outras palavras, a proporcionalidade na guerra depende da proporcionalidade da guerra.

No plano jurídico, porém, positivou-se, após longa prática costumeira, o princípio da proporcionalidade na guerra, e a questão principal tornou-se menos esta, “será a guerra uma medida proporcional?”, do que esta, “será determinada tática utilizada na guerra uma medida proporcional?”. Nessa linha, o Protocolo Adicional I às Convenções de Genebra de 1949 proíbe ataques suscetíveis de causar perdas de vidas e danos materiais de modo excessivo, em relação à vantagem militar. A noção de proporcionalidade aqui exige que se sopesem necessidades militares, perdas humanas e danos materiais, de modo a assegurar a realização de duas metas em certa medida contraditórias: vantagens militares, de um lado, e proteção da população civil no território inimigo, de outro.

Embora forjado para orientar os combatentes nos campos de batalha, proteger a população civil dos efeitos colaterais do conflito e fornecer às autoridades responsáveis uma referência para julgar os crimes de guerra, o princípio da proporcionalidade não cumpre nenhum desses papeis. Em primeiro lugar, porque não se deduziu, a partir dele, um padrão normativo de conduta que permitisse avaliar a proporcionalidade da violência de forma objetiva, seja antes, seja depois da realização de um ataque. Em segundo lugar, porque não há uma definição clara de “vantagens militares”, nem de população civil protegida ou de danos materiais que indiquem efeitos colaterais excessivos. Em terceiro, porque, na prática, algumas legislações existentes determinam que, antes de um ataque, deverão ser submetidos à consideração de autoridade superior os casos nos quais se preveja substancial número de vítimas como efeito colateral. Quanto maior o dano previsto, mais elevada será a posição da pessoa com poder de decidir. Em outras palavras, o espaço que resulta da ausência, no ordenamento jurídico, de um padrão objetivo de conduta será ocupado pela subjetividade da autoridade competente, que pode, por exemplo, tanto restringir o uso de ataques aéreos para evitar baixas entre os não combatentes, como, ao contrário, recorrer a artefato nuclear, argumentando que, não obstante as inevitáveis mortes, esse instrumento se mostra o mais adequado para encerrar a guerra e evitar um número de baixas entre civis muito maior ainda.

Em suma, a guerra será uma resposta desproporcional, se o dano que ela causar for maior do que o bem pelo qual se luta, e a ação na guerra será desproporcional, se o dano que ela causar for maior do que a vantagem militar perseguida. Mas os critérios para semelhante avaliação, num caso e noutro, não sendo fixos, são aqueles escolhidos pela autoridade competente para dar início a um ataque.

Professor Associado do Departamento de Direito Internacional e Comparado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo