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Advogada ajuda a entender a nova lei dos empregados domésticos

Pablo Pereira

09 abril 2013 | 12:46

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NOVOS DIREITOS DOS EMPREGADOS DOMÉSTICOS

Já está valendo

- Garantia de salário, nunca inferior ao mínimo
- Proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção
- Jornada de trabalho de até oito horas diárias e 44 semanais
- Hora extra de, no mínimo, 50% acima da hora normal
- Redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança
- Reconhecimento dos acordos coletivos de trabalho
- Proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo
de sexo, idade, cor ou estado civil
- Proibição de qualquer discriminação do trabalhador deficiente
- Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos e de qualquer
trabalho e a menores de 16 anos, exceto aprendizes (14 anos).
Precisa de regulamentação
*Proteção contra dispensa arbitrária ou sem justa causa
*Seguro-desemprego
*FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço)
*Adicional por trabalho noturno
*Salário-família
*Assistência gratuita a dependentes até cinco anos em creches e pré-escolas
*Seguro contra acidentes de trabalho.
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Fonte: Letícia Ribeiro C. de Figueiredo, advogada do escritório Trench, Rossi e Watanabe Advogados

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Abaixo, artigo da advogada*  enviado ao Blog da Garoa a título esclarecimento das mudanças na lei dos empregados domésticos.

 

A PEC dos empregados domésticos – Como lidar com a nova rotina de trabalho dessa categoria

Foi aprovada no dia 26 de março de 2013 pelo Senado Federal a Proposta de Emenda à Constituição (“PEC”) no. 66/2012. Essa PEC já vinha sendo amplamente divulgada pela possibilidade de estender aos empregados domésticos direitos já garantidos aos trabalhadores em geral.

Conforme detalhado na planilha, abaixo, com a PEC, os empregados domésticos passaram a ter uma série de direitos adicionais que já eram assegurados aos demais trabalhadores urbanos e rurais.

Um ponto extremamente importante a ser ressaltado é que nem todos os direitos trabalhistas adicionais dos empregados domésticos têm aplicação imediata. Várias questões – como o recolhimento do FGTS, adicional noturno e o pagamento de seguro-desemprego – ainda dependem de regulamentação.

Dos direitos concedidos pela PEC, que têm aplicação imediata, os mais impactantes são, sem dúvida, a limitação da jornada de trabalho a até 8 horas diárias e 44 horas semanais, e pagamento de horas extras no valor mínimo de 50% acima da hora normal. Para os empregados que não trabalham aos sábados, é possível fazer acordo de compensação para que a jornada diária (de segunda a sexta-feira) seja de 8hs e 48min, perfazendo uma jornada semana de 44 horas. Bem como é possível compensar eventual atraso, saída antecipada e horas excedentes laboradas.

Aliada à limitação de jornada, também há a obrigação de concessão de intervalo para descanso e refeição de pelo menos 1 hora e máximo de 2 horas. Com isso, hábito que sempre foi comum para empregados domésticos de não fazer essa pausa formal para o almoço e descanso, passará a gerar a necessidade de pagamento de hora extra. Um pedido muito comum pelos empregados de chegar uma hora mais tarde ou sair uma hora mais cedo e abrir mão do horário de almoço não deve ser aceito pelos empregadores, porque inconsistente com as novas regras. Mesmo se o empregado declarar por escrito sua intenção, ele pode depois questioná-la em juízo.

O pagamento de hora extra, embora devido, nas hipóteses previstas pela PEC, poderá trazer grande transtorno, justamente pela dificuldade de ser estabelecido um controle efetivo da jornada. Diferentemente de empresas, que possuem sistemas sofisticados de controle eletrônico de jornada e onde os empregados estão sob a constante supervisão direta do empregador, os empregados domésticos, na maioria das vezes, trabalham sozinhos em casa, sem controle direto por parte dos patrões. Um dos desafios impostos às família brasileiras, agora, será o de controlar, à distância, a efetiva jornada de trabalho dos seu empregados, para evitar o pagamento injusto de horas extras.

Sobre essa questão do horário muito se tem falado sobre adoção de um livro de ponto (que é vendido em qualquer papelaria), no qual o empregado doméstico anotaria o horário de sua entrada e saída, além do intervalo para refeição e descanso. O grande problema dessa recomendação, porém, é que os patrões não terão efetivo controle da jornada e dificilmente poderão confirmar se as horas assinaladas estão corretas e refletem a realidade.

Também vale destacar que, pelas regras da CLT, apenas empregadores que contam com mais de 10 (dez) empregados é que têm obrigação legal de manter controle escrito de jornada de trabalho (art. 74, 2º da CLT). No caso de empregadores com menos de dez empregados e que não instituiu anotação formal de horário de trabalho, o ônus de provar a prática de sobrejornada é do trabalhador, caso questionada em juízo. Nesse mesmo sentido é a Súmula 338 do TST, que impõe ao empregador o ônus de provar a jornada apenas quando ele conta com mais de 10 empregados.

Pelas razões acima, há que se analisar com cautela, em cada caso, se a implantação de um livro de ponto será, de fato, a melhor alternativa. Em residências onde os patrões têm meios de fiscalizar os horários apontados no livro, essa é uma boa solução, especialmente no caso de um conflito futuro que dependa de prova da jornada de trabalho praticada. Mas, nas residências em que os patrões passam todo o dia fora, e não possuem meios de fiscalizar os horários apontados no livro, adotar o livro pode acabar gerando uma prova incorreta, injusta e contrária aos empregadores. Nesse casos, como o ônus de provar a prática de sobrejornada é do empregado, não manter um livro de ponto pode ser a melhor alternativa.

No caso dos empregados domésticos que dormem no endereço de trabalho (como, por exemplo, babás), o cuidado por parte do empregador deverá ser ainda maior. Para evitar a necessidade de pagamento de horas extras, o ideal é observar a jornada máxima permitida por dia e não solicitar serviços após o fim do período laboral. Se a empregada doméstica for solicitada a prestar serviços após a jornada (ex. servir jantar), o empregador, ao final do mês, deverá remunerar as horas excedentes. É importante ressaltar que a legislação limita a prática de horas extras em até 2 horas por dia, de modo que a jornada diária não exceda 10 horas de trabalho

Para calcular o valor de uma hora extra, o salário mensal deve ser dividido por 220 e o resultado (valor pela hora de trabalho) multiplicado por 50%. Para agravar o cenário acima, é preciso lembrar, ainda, que caso o serviço seja realizado entre às 10 da noite e as 5 horas da manhã, também será devido adicional noturno (no valor de 20% da hora de trabalho).

Diante de todas as mudanças acima, sem dúvida, é recomendável que os contratos de trabalho com os empregados domésticos sejam formalizados por escrito, com uma cláusula clara sobre a jornada de trabalho diária/semanal, seguindo os parâmetros acima, ainda que não haja controle de horário. É recomendável, ainda, que qualquer acordo para compensação de jornada- seja para compensar os sábados, seja para compensar eventuais atrasos, saídas antecipadas e/ou horas extras laboradas – seja regulado por meio do contrato ou acordo para compensação de jornada. Feito isso, é preciso aguardar a regulamentação dos direitos ainda pendentes, para se definir a melhor forma de solucionar as questões que inevitavelmente surgirão.

Com a PEC, o custo do empregado doméstico ficará inevitavelmente mais caro e essa é uma realidade que os empregadores terão que lidar, especialmente se mantiverem os empregado atuais, contratados com um salário que não previa a realidade hoje. Para acomodar esses custos adicionais, as famílias podem optar por dispensar os empregados atuais e contratar novos trabalhadores, sob novas condições, considerando os direitos adicionais que hoje são garantidos. De qualquer maneira, já ressaltamos, de antemão, que não é possível reduzir o salário dos atuais empregados domésticos, que já trabalham nas residências, sob a justificativa de compensar os novos encargos adicionais. Da mesma forma, não é juridicamente sustentável a dispensa e recontratação do empregado, por outro membro da família, com salário inferior ou passar a descontar do salário a parte do INSS que deveria ser suportada pelo empregado mas que, até então, eram custeadas pelo empregador. Todas essa manobras para evitar a aplicação da lei serão nulas, conforme artigo 9 da CLT.

Estamos em uma nova era e será preciso uma fase de transição para nos ajustarmos a essa nova realidade. Assim o ideal é evitar medidas bruscas e impensadas, que podem acabar saindo caro depois. Os desdobramentos práticos das novas regras só virão com o tempo, na medida em que as questões controversas forem sendo debatidas e definidas na Justiça do Trabalho.

*Letícia Ribeiro C. de Figueiredo é advogada do escritório Trench, Rossi e Watanabe Advogados